为此，通过比较法意义上的对勘与借鉴，追求建立有实效的宪法审查制度，便成为权利论宪法观的基本思路。

例如，第86条第3款规定：国务院的组织由法律规定。六、充分发挥宪法保留原则在发现宪法精神中的重要作用新立法法第5条明确规定：立法应当符合宪法的规定、原则和精神。

故新立法法第11条所具有的法律保留是基于维护全国人大及其常委会自身的国家立法权所形成的广义上的法律保留，并非传统行政法学意义上以限制行政权行使为目的的狭义上的法律保留。《立法法》的效力只涉及到绝大多数立法活动，仍然有一部分立法活动不在《立法法》的法律效力的射程之内，是由作为根本法的宪法予以保留的事项。为此，中国宪法学界必须慎重对待宪法保留原则所具有的重要学术价值和实践意义。正是因为引入了宪法保留原则的概念和法理分析方法，才使得从法理上能够自圆其说地解释为什么新立法法并没有将国家监察委员会制定、修改和废止监察法规的立法活动完全纳入《中华人民共和国立法法》所建立的统一的立法秩序范围内，这里明确地体现了《立法法》作为全国人大行使国家立法权制定的法律与现行宪法作为根本法在规定立法权限方面的规范功能的区分。由此可见，新立法法第118条关于国家监察委员会制定、修改和废止监察法规的规定相当于通过立法方式排除了新立法法管辖的立法事项，尊重了宪法保留原则的要求，将监察法规的立法要求纳入宪法保留领域。

可以看到，剩余权利原则与剩余权力原则都与宪法保留原则有关，但两种原则产生的是与宪法规范关联的不同要求，一种是接受性的，一种是排除性的。不论是资本主义类型宪法，还是社会主义类型宪法，目前都已经积累了相当丰富的行宪经验。（二）机动车被盗抢期间发生的。

[25]一般来说，区分两者的标准是行政处罚性法律规范中有无明确规定。从我们梳理的内容来看，这大致包括如下两个部分：（一）正当防卫如公安部在2007年公布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第1条规定：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。[57]可见，行政许可法上的撤销制度并不是唯一方法。[64]Rudolf Rengier, a. a. O. (Fn. 4), Einleitung Vor §§15,16. Rn, 13; Joachim Bomhnert, a. a. O. (Fn. 4),§15 Rn. 22ff. ; ErichG?hler, a. a. O. (Fn. 4), Vor §1 Rn. 22. 转引自林锡尧：《行政罚之超法定阻却违法事由》，载《中华法学》2009年第13期，第38-39页。

在举证责任分配上，违法性阻却事由应由行政相对人举证证明。原则上，被害法益系承诺人所享有，承诺人才享有处分权限。

[24]综上，消极的违法性评价中的违法性阻却事由，与功利主义违法观保护法益的终极目的是一脉相承的，它不能因为诸如技术上的阻隔、倒退的立法文本等说辞，便在违法性评价中按下不表。这其中比较棘手的问题在于，由谁来举证证明具有违法性阻却事由。[37]《道路交通安全违法行为处理程序规定》，公安部2008年12月20日颁布。[36]《道路交通安全违法行为处理程序规定》第21条规定：交通技术监控设备记录或者录入道路交通违法信息管理系统的违法行为信息，有下列情形之一并经核实的，应当予以消除：（一）警车、消防车、救护车、工程救险车执行紧急任务的。

从本质上来说，消极的违法性评价的运作逻辑是法益衡量，包括利益阙如的原理和优越利益的原理。林锡尧：《行政罚之超法定阻却违法事由》，载《中华法学》2009年第13期，第35-36页。严格来说，我们应该将行政许可具备可撤销要件的发现之日，解释为违法行为发生之日，或者是将该条中的发生理解为发现。其三，试图用行政处罚时效制度否定行政许可撤销的溯及力，也并不妥当。

必须同时保护两项法益是产生义务冲突的根本原因。[8]参见山公行罚决（2019）字第22816号。

因此，由于程序瑕疵而致使许可被撤销，并不应该被认为可以否定许可的违法性阻却效力。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销……。

如高达数百万元的行政罚款并不比几万元刑事罚金的责难程度低，限制人身自由长达2年的劳动教养惩戒力度并不比管制低，等等。[5]Vgl. H. Maurer, aaO., S. 106 u. 120，转引自翁岳生：《不确定法律概念、判断余地与独占事业之认定》，载翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，元照出版有限公司2009年版，第89页。如果该行为本身是价值中立的，不具有侵益性，那么许可行为也应是价值中立的，不成立违法阻却。（二）渔业港航违法行为显著轻微并及时纠正，没有造成危害性后果。并且，这一修正之后的片面的违法性认识，再也没有发生过变化。在刑法学中，其被称之为违法阻却事由。

如1908年《违警律》第17条规定：凡为人所迫无力抗拒致犯本律各款者不论。（二）文字表述错误或者计算错误的。

三、法定违法性阻却事由的基本种类与判断规则按照刑法学者以及我国台湾学者的见解，违法性阻却事由可以分为法定的违法性阻却事由和超法规的违法性阻却事由两种类型。与此同时，我们还可以从横向的比较法层面补充说明。

[33]第四，防卫手段选取以必要性为原则，[34]否则亦要处罚。熊樟林：《应受行政处罚行为模型论》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2021年第5期，第70-73页。

如我国《中华人民共和国人民警察法》第2条规定人民警察有保护公民、法人和其他组织合法权益的义务。[59]为了方便理解，这里只是囿于《行政处罚法》第36条所作的并不十分恰当的解释。的确，行政效率在20世纪末期直至今日获得了越来越多的尊重。同时，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第19条也只是规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的。

[47]《中华人民共和国人民警察法》第2条规定：人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。因此，以行政效率牺牲消极的违法性评价，并不成立。

同时，相比刑罚而言，行政处罚对行政相对人的侵益性较为轻微，即使刑法理论中存有违法性阻却事由主张，刑事立法上也有具体规定，也不意味着行政处罚必须要牵强比附。其次，对于《行政许可法》第69条规定的其他导致行政许可撤销的情形，可以溯及阻却违法事由之效力，理由有三：其一，行政许可之所以能够产生阻却违法的效力，是因为许可本身的正当性基础是合法的国家权力，并相应伴随公民对此类公权行为的信赖。

对于行政行为违反了法定程序，但实体内容正确，该如何处理？方法存有多种，并没有说此类行为就一定要撤销。[38]《山东省沿海船舶边防治安管理条例》，山东省人大常委会2011年1月14日颁布。

（三）未载明决定作出日期的。一方面，历史上乃至现今，行政机关从来都没有主动协助行政相对人消除违法性的习惯，甚至于出于其他各种利益的衡量，其反而更加偏重于对违法性的确定。可见，消极的违法性评价并不是要放纵从积极违法性评价中已经得出肯定结论的违法行为，而毋宁是为了保护另一种法益或指出根本就不存在的法益。应受行政处罚行为成立要件包括构成要件该当性、违法性以及有责性三个判定标准。

但是，基于滥用职权、欺骗、贿赂等不当手段取得的资质，并不具有这种正当性基础。服从明显错误的行为在本质上已经不是真正意义上的服从行为了，其当然也不可成为违法性阻却事由。

[28]《山西省社会治安防范管理暂行规定》（修正），山西省人民政府1998年1月4日颁布实施，2002年1月19日失效。无论是从历史发展上来看，还是从与法治发达国家和地区的对比上来看，都不会否认违法性阻却事由在行政处罚中的重要功能。

来源：《行政法学研究》2022年第4期。同时，一定的条件主要是指必须满足以下条件：（1）必须是个人法益。